פלאפון תקשורת בע"מ נ' ועדת ערר המחוזית לתכנון ולבניה-מחוז מרכ ז ואח'

פסק דין

1.עתירה להורות על ביטול החלטותיהן של ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה – מחוז מרכז (להלן: "המשיבה 1" או "ועדת הערר"), לפיהן אושרו החלטותיהן של הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעת שמואל (להלן: "המשיבה 2" או "הועדה המקומית"), לפיהן נדחתה בקשתה של חברת פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: "העותרת"), למתן היתר בנייה למתקן תקשורת סלולארית (להלן: "המתקן") על גג בנין משרדים הידוע כבית דוידוף, ברחוב גוש עציון 7 בגבעת שמואל, גוש 6189 חלקה 808 (להלן: "הנכס").

2.העותרת הינה חברה המספקת שרותי רדיו טלפון נייד, מכח רשיון כללי שניתן לה על ידי משרד התקשורת, לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת").

העותרת ביקשה להקים בנכס את המתקן, שנועד לכיסוי סלולארי לנוסעים בכביש 4 ולאיזור שכונת גיורא בגבעת שמואל. לצורך כך, התקשרה העותרת עם בעל הזכויות בנכס, מר דוד דוידוף (להלן: "דוידוף").

ביום 27.11.07 חתם דוידוף על בקשה לועדה המקומית למתן היתר להקמת המתקן המתנשא לגובה 9 מ' על גג הנכס (נספח א' לעתירה).

3.ביום 24.12.07 דחתה הועדה המקומית את הבקשה משלושה נימוקים המפורטים בהחלטתה, כדלקמן:

"1.למבנה המבוקש קיימות חריגות ועבירות בניה ולא ניתן לאשר היתר בניה חלקי במבנה שקיימות בו חריגות בניה.

2.המבנה מצוי בסמיכות לבתי מגורים.

3.המבנה משמש כבנין משרדים והעובדים במבנה זה ובמבני המשרדים הסמוכים חשופים לקרינה".

(ראו, החלטת הועדה המקומית מיום 24.12.07, נספח ז',לעתירה (להלן: "ההחלטה הראשונה של הועדה המקומית")).

4.ביום 17.1.08 פנתה העותרת אל הועדה המקומית בבקשה לקיים דיון נוסף בבקשה למתן היתר. ביום 23.1.08 קיימה הועדה המקומית דיון חוזר בבקשה. העותרת טענה, בין היתר, כי על גג הנכס מוצב מתקן סלולארי דומה של חברת "מירס". בהחלטתה מיום 29.1.08 שבה ודחתה הועדה המקומית את הבקשה למתן היתר הבניה, בקובעה:

"לאחר בדיקת טענות חב' פלאפון בנוגע לאותו מבנה, בענין מתן היתר דומה לבקשתם לחברת מירס ועל אף החלטות ועדת ערר שהמציאו במסגרת בקשתם לדיון חוזר מצאה הועדה לנכון לאמץ את עמדת עירית גבעת שמואל וזאת בשל הספק האופף את עצם הסמכות לתת היתר בניה במגרש ו/או בבנין, בין אם זה למתקן או כל בניה אחרת, שיש בו חריגות בניה, מבלי לתת את הדעת לאותם חריגות במסגרת בקשת הבניה. על כן הועדה מסרבת לבקשה הנ"ל. יצויין כי היתר הבניה אשר ניתן לחב' מירס ב 2.12.03 ניתן לפני ביצוע חריגות בניה בבנין נשוא הבקשה."

(ראו החלטת הועדה המקומית מיום 29.1.08, נספח ט' לעתירה (להלן: "ההחלטה השנייה של הועדה המקומית")).

5.ביום 20.2.08 הגישה העותרת ערר על החלטת הועדה המקומית (ערר מס' 74/08, אשר אוחד עם ערר 48/08 שהגישה חברת פרטנר תקשורת בע"מ). ביום 10.3.08 קיימה ועדת הערר דיון בערר. ועדת הערר החליטה כי יש לזמן את העותרת לישיבה נוספת של הועדה המקומית ביום 26.3.08, וכי בישיבה זו יסומנו השטחים בנכס בהם קיימות חריגות בנייה, לפי גישת הועדה המקומית. לאחר הדיון בוועדה המקומית וסימון השטחים, שבה והחליטה הועדה המקומית לדחות את הבקשה למתן היתר (ראו, החלטת הועדה המקומית מיום 3.4.08, נספח יג' לעתירה).

6.בהמשך, ביום 5.5.08, החליטה ועדת הערר, כי על אף שהבקשה למתן היתר תואמת את דרישות תמ"א 36א', הנוגעות לאישור הממונה על הקרינה במשרד לאיכות הסביבה, אין להתיר את בניית המתקן, בשל חריגות הבניה בנכס. ועדת הערר, קבעה, כי תנאי לקבלת ההיתר הינו התאמת חריגות הבניה לאמור בעררים 341/07, 308/06. בעררים אלו נקבע, כי על דוידוף להסדיר את חריגות הבניה בנכס ואת אופן הסדרתם (ראו, החלטות ועדת הערר בעררים 308/06 ו-341/07, נספח טו' לעתירה).

ועדת הערר הוסיפה בהחלטתה, כי התנאי שקבעה "נקבע בהתחשב בעובדה כי הבעלות בבניין בכללו מצויה בידי העורר באותם עררים, ועל כן הסדרת החריגות בהתאם להחלטת וועדת הערר חיונית לצורך המשך פיתוח הבניה ורישוי באותם מקרקעין" (ראו, החלטת ועדת הערר מיום 5.5.08, נספח יד' (להלן: "ההחלטה הראשונה של ועדת הערר")).

7.ביום 28.10.08 הגישה העותרת בקשה לעיון נוסף בהחלטה הראשונה של ועדת הערר. העותרת הבהירה, כי מאמציה להניע את דוידוף להסדיר את חריגות הבניה בנכס העלו חרס.

ועדת הערר דחתה את בקשת העותרת לעיון נוסף, וקבעה, "לא מצאנו שינוי נסיבות אשר יש בו כדי לפתוח בשלב זה את הדיון בהחלטתנו מחדש" (ראו, החלטת ועדת הערר מיום 3.12.08, נספח יז' (להלן: "ההחלטה השנייה של ועדת הערר")).

ביום 18.1.09 פנתה העותרת בעתירה זו לבית המשפט.

חריגות בנייה והיתרי בנייה, המסגרת הנורמטיבית